令和4年予備試験憲法論述例
１ 取材活動を保障する旨を直接定めた憲法上の条文はない。そこで、犯罪被害者等に対する取材活動の制限する本問の立法（以下「本件立法」という。）の憲法適合性を検討するにあたり、取材の自由が憲法上の権利として保障されているかを検討する。
取材は、報道のために行われる行為であるため、まず報道の自由が憲法で保障された権利といえるかを検討する。報道は、思想を伝達するものではなく、事実を伝達するものである。伝達する内容が事実であっても、国民の知る権利に資することから、表現の自由（21条1項）として保障される。
また、取材は、報道の前提行為となるものである。判例（博多駅事件）は、取材について、21条の精神に照らして十分尊重に値するものであるとしている。しかし、表現の自由は、情報流通過程を保護することにより、思想の自由市場を形成させるものであるから、情報を取得する過程である取材は、尊重されるだけではなく、21条1項の「表現」として保障されていると解するべきである。
よって、本件立法により制限されることになる犯罪被害者等に対する取材活動も、21条1項により保障されている。
２ 本件立法は、上記の取材の自由を原則として禁止するものである。このような禁止が、公共の福祉（13条1項）に基づく制約として許容されるかを検討する。
まず、上記のとおり、取材の自由は、報道に必要不可欠な行為であり、重要な権利である。本件立法は、このような重要な権利である取材活動を原則として禁止するものである。このような禁止は、報道の自由に対する制約にもつながるものであるから、表現の自由に対する強力な制約である。
そうすると、本件立法が合憲といえるのは、本件立法の規制目的が真にやむを得ない利益を達成するためであり、手段が目的達成のために必要最小限度である場合に限られる。
３⑴ 本件立法の目的は、犯罪被害者等の私生活上の平穏を確保する点にある。どのような状態であれば私生活上の平穏が達成できているといえるのかについては、個々人によって感じ方が異なるものであるから、その内容が明確なものではない。そうすると、私生活上の平穏そのものの確保立法目的であると捉えると、取材の自由を規制してでも達成すべきような真にやむを得ない利益とまではいえない。
本件立法は、とりわけ、メディアスクラムについての対策の必要性が高まっていることから制定された経緯からすれば、本件立法の目的は、報道機関による取材活動により犯罪被害者等に生じるプライバシー権の侵害を防止する点にあるというべきである。プライバシー権は、私生活をみだりに暴露されないという私法上の権利として保護されるのみならず、憲法13条1項後段によっても新しい人権として保障されるものである。そうすると、このような利益の確保は、取材の自由を規制してでも確保すべき真にやむを得ない利益ということができる。
⑵ 次に、手段について、まず、犯罪被害者等が報道機関による取材活動によって犯罪被害者等のプライバシー権が侵害されるケースが生じている以上、報道機関による犯罪被害者に対する取材活動を原則として禁止すれば、犯罪被害者等のプライバシー権を確保することは可能であるため、プライバシー権確保という利益を達成することに寄与しているといえる。また、本件立法は、同意なく取材活動が行われた場合に、中止命令を前置した上で処罰されるとする命令前置制を採用している。このような段階的な規制は、一見すると、取材の自由に配慮した規制になっている規制であり、必要最小限に規制にとどまっているとも思える。
しかしながら、本件立法は、犯罪被害者等のプライバシー権の侵害の危険の発生が具体的に予見されるかどうかにかかわらず、原則として禁止している。犯罪被害には、さまざまなものが想定される。例えば、いわゆる万引き被害に苦慮している小売店も犯罪被害者である。このような犯罪被害は、私生活が暴露されるというようなプライバシー権の侵害は生じるものではない。そうであるにもかかわらず、本件立法によれば、上記のような被害を受けている小売店に取材することもできない規制となっている。そうすると、本件立法は、プライバシー権の侵害が生じるおそれが少ないものまで規制対象としているため、目的達成との関係で過剰な規制となっている。本件立法の目的を達成するためには、プライバシー権の侵害が生じる場合に限定する、メディアスクラムが想定される事案に限定するなど、他の制限的ではない選びうる規制手段が存在する。
さらに、犯罪被害者が同意の有無を確認する機関として捜査機関が指定されている。しかしながら、犯罪には、捜査機関の落ち度により犯罪被害が生じるケースも想定される。このようなケースでは、捜査機関と犯罪被害者等との利害の対立が想定され、そうした利害が対立している者が報道に関して同意するかどうかを確認するのは、捜査機関が同意しないように誘導する可能性もあるため合理的ではない。上記のようなケースでは、捜査機関の落ち度を報道することにより、どのようにすれば犯罪被害を防ぐことができたのかを社会で考えていくことも可能となるが、捜査機関が同意しないように誘導し、犯罪被害者が同意しないことに応じれば、捜査機関にどのような落ち度があったのかについて、犯罪被害者を通した情報を国民が知る機会を喪失することになり、情報流通を保障した憲法21条1項の趣旨に照らして適当な結論とは言えない。そうすると、同意の有無を確認するという仕組みについても合理性を有するものではない。
⑶ したがって、本件立法の手段は、目的との関係で必要最小限度であるとはいえない。よって、違憲である。
（2300文字程度）
※判例の表現とは異なる立場をとっている部分もあります。改めて、答案の流れなどを解説する記事も書きたいと思っていますが、それよりも先に、いろいろな問題の論述例をアップすることを優先させます。
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